В учреждении работникам, занимающим должность специалиста по социальной работе, соглашением о внесении изменений в трудовой договор установлен режим ненормированного рабочего дня, но не всем (из четырех работников только двум установлен режим ненормированного рабочего дня). У всех работников трудовые обязанности аналогичные.

Правомерно ли то, что только двое человек из четырех будут получать дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день (продолжительность дополнительного отпуска определена коллективным договором)?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Предоставление дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день только двум из четверых сотрудников, работающих по должности, включенной в перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем, неправомерно.

Обоснование вывода:
Ненормированный рабочий день - особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем (далее - также перечень) устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников (часть первая ст. 101 ТК РФ).
Условие о ненормированном рабочем дне является характеристикой режима рабочего времени, который устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка, а для работников, режим рабочего времени которых отличается от общих правил, установленных у данного работодателя, - трудовым договором (ст. 100 ТК РФ). Кроме того, в соответствии со ст. 119 ТК РФ коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка должна быть определена продолжительность дополнительного отпуска за работу в условиях ненормированного рабочего дня.
Таким образом, работодателю при установлении работникам ненормированного рабочего дня необходимо выполнить следующие требования:
- обеспечить наличие перечня соответствующих должностей;
- если такой перечень утвержден не ПВТР, а иным локальным нормативным актом либо коллективным договором, соглашением, включить в ПВТР указание на установление ненормированного рабочего дня работникам по перечню;
- если ПВТР в части режима рабочего времени на конкретного работника не распространяется, включить в трудовой договор с ним указание на установление ненормированного рабочего дня;
- обеспечить включение в ПВТР или в коллективный договор информации о продолжительности дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день.
При этом суды придерживаются позиции, согласно которой само по себе указание в трудовом договоре на установление работнику ненормированного рабочего дня без включения его должности в перечень, упомянутый в ст. 101 ТК РФ, правовых последствий не влечет (решение Верховного Суда Республики Калмыкия от 13.12.2016 N 21-77/2016, определение Московского городского суда от 26.06.2014 N 33-23201/14, Суда Ханты-Мансийского автономного округа от 03.04.2012 N 33-1397/2012).
Включение же должности в перечень, наоборот, свидетельствует об установлении занимающим такую должность работникам ненормированного рабочего дня даже в том случае, если данный факт в нарушение требований ст. 100 ТК РФ не нашел отражения ни в трудовом договоре, ни в ПВТР (определения Тамбовского областного суда от 01.02.2017 N 33-218/2017 и от 07.11.2016 N 33-3619/2016, определение Свердловского областного суда от 19.01.2017 N 33-681/2017).
На наш взгляд, включение должности в упомянутый в ст. 101 ТК РФ перечень означает, что занимающим ее работникам необходимо установить режим ненормированного рабочего дня. Поэтому полагаем, что режим ненормированного рабочего дня должен быть установлен всем указанным в вопросе сотрудникам. В письме Роструда РФ от 24.05.2012 N ПГ/3841-6-1 специалисты этого ведомства высказали мнение, что условие о ненормированном рабочем дне подлежит включению в трудовой договор, если должность работника предусмотрена перечнем должностей работников с ненормированным рабочим днем.
Частью первой ст. 119 ТК РФ установлено, что работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка и который не может быть менее трех календарных дней. По смыслу закона дополнительный отпуск предоставляется за сам факт установления работнику режима ненормированного рабочего дня. При этом ст. 119 ТК РФ не ставит предоставление дополнительного отпуска в зависимость от того, привлекался ли фактически сотрудник к работе в условиях ненормированного рабочего дня, и от количества отработанного в таком режиме времени, соответственно, право на такой отпуск установленной продолжительности возникает у работника, занимающего должность, включенную в перечень должностей работников организации с ненормированным рабочим днем, независимо от продолжительности работы в условиях ненормированного рабочего дня в рабочем году (смотрите письмо Роструда РФ от 24.05.2012 N ПГ/3841-6-1, а также определение Челябинского областного суда от 15.12.2016 N 11-17995/2016, определение Верховного Суда Удмуртской Республики от 12.09.2016 N 33-4131/2016).
Таким образом, считаем, что если должность работника включена в перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем, то он имеет право на дополнительный отпуск, предоставляемый в соответствии со ст. 119 ТК РФ (смотрите также вопрос-ответ с информационного портала Роструда "Онлайнинспекция.РФ"). Такая позиция подтверждается и судебной практикой. Так, например, в апелляционном определении СК по гражданским делам Тамбовского областного суда от 7 ноября 2016 г. по делу N 33-3619/2016 указано, что сам по себе факт включения должности работника в Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем дает ему право пользоваться дополнительным оплачиваемым отпуском. Это право работника не зависит ни от того, было ли включено условие о работе в режиме ненормированного рабочего дня в трудовой договор, ни от фактического привлечения работника к работе за пределами рабочего времени.
Соответственно, считаем неправомерным предоставление дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день только двум из четверых сотрудников, работающих по должности, включенной в перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Наумчик Иван

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Воронова Елена

20 июля 2018 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.